为编纂民法典和制定民法总则提供了重要指导和基本遵循,商事法律漏洞的填补

2019年10月2日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:民法总则 民商合一 民商分立 [ 导语 ] 《民法总则》在世界范围内最新一次尝试民商合一的立法模式。这一中国模式并无比较法上的成例,中国民法典能否以及如何纠正《民法通则》“名为民商合一、实为民商不分”的突出问题,并由此生成具有创新意义的新民商合一体例,值得期待。中国政法大学民商经济法学院李建伟教授在《〈民法总则〉民商合一中国模式之检讨》一文中,以《民法总则》提供的商法规范为支点检视民商合一立法的成败得失并总结经验教训,为后续民法典总则编修订提供具体意见,也为合同法编等分则编的商法规范设置提供方向性指引。 一、《民法总则》民商合一的主要制度规范的分析及显性缺陷

图片 1

各位代表: 我受全国人大常委会委托,作关于《中华人民共和国民法总则》的说明。 一、关于编纂民法典的任务、意义和指导思想 编纂民法典是党的十八届四中全会提出的重大立法任务。编纂民法典是对现行民事法律规范进行系统整合,编纂一部适应中国特色社会主义发展要求,符合我国国情和实际,体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致的法典。编纂民法典不是制定全新的民事法律,而是对现行的民事法律规范进行科学整理;也不是简单的法律汇编,而是对已经不适应现实情况的规定进行修改完善,对经济社会生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定。 党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央团结带领全党和全国各族人民,统筹推进“五位一体”总体布局,协调推进“四个全面”战略布局,全面开创了中国特色社会主义新局面,极大地提振了广大人民群众的主动性、积极性和创造性,现在我们比历史上任何时期都更加接近实现中华民族伟大复兴中国梦的目标。在这一时代背景下,编纂民法典具有重大而深远的意义。 第一,编纂民法典是体现党执政为民的根本宗旨,维护最广大人民根本利益的客观需要。尊重和保障人民群众合法权益,是建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家的基本原则。党的十八届四中全会提出,要实现公民权利保障的法治化。这是总结我国民主法治建设经验教训而得出的重要结论,是我们党根本宗旨的内在要求。我国宪法确立了保障公民人身权利和财产权利的原则。宪法的精神和原则必须在民事法律中予以体现和落实。通过编纂民法典,健全民事法律秩序,就是要加强对民事主体合法权益的保护,更好地维护人民群众的切身利益。 第二,编纂民法典是全面推进依法治国,实现国家治理体系和治理能力现代化的重大举措。党的十八届三中全会提出完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化。党的十八届四中全会进一步指出依法治国是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。民法作为中国特色社会主义法律体系的重要组成部分,是民事领域的基础性、综合性法律,被称为社会生活的百科全书,它规范人身关系和财产关系,涉及社会和经济生活的方方面面,同每个民事主体都密切相关。民法与国家其他领域的法律规范一起,支撑着国家治理体系。通过编纂民法典,完善民事法律规范,就是要构建民事领域的治理规则,提高国家治理能力。 第三,编纂民法典是健全社会主义市场经济制度,完善中国特色社会主义法律体系的必然要求。社会主义市场经济本质上是法治经济。完善社会主义市场经济法律制度,是社会主义市场经济运行规律的客观要求,也是保障经济持续健康发展的现实需要。党的十八届四中全会提出,使市场在资源配置中起决定性作用,必须以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争等为基本导向。我国民事立法秉持民商合一的传统,通过编纂民法典,完善我国民商事领域的基本规则,为民商事活动提供基本遵循,就是要健全市场秩序,维护交易安全,促进社会主义市场经济健康发展。 编纂民法典的指导思想是,高举中国特色社会主义伟大旗帜,全面贯彻党的十八大和十八届三中、四中、五中、六中全会精神,以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观为指导,深入贯彻习近平总书记系列重要讲话精神和治国理政新理念新思想新战略,贯彻统筹推进“五位一体”总体布局和协调推进“四个全面”战略布局要求,贯彻新发展理念,编纂一部具有中国特色、体现时代精神的民法典,正确调整民事关系,更好保护民事主体合法权益,维护社会经济秩序,为实现“两个一百年”奋斗目标、实现中华民族伟大复兴中国梦提供有力法治保障。 按照上述指导思想,编纂民法典工作遵循以下基本原则:一是坚持正确政治方向。坚持党的领导这一社会主义法治的最根本保证,确保党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一,坚定不移走中国特色社会主义法治道路。二是坚持人民主体地位。坚持人民立场这一党的根本政治立场,恪守以民为本、立法为民理念,保证人民依法享有广泛的权利和自由、承担应尽的义务,实现好、维护好、发展好最广大人民根本利益。三是坚持社会主义核心价值观。将社会主义核心价值观融入全过程,弘扬中华民族传统美德,强化规则意识,增强道德约束,倡导契约精神,弘扬公序良俗。四是坚持立法的引领和推动作用。以法典化方式巩固和确认新中国成立以来特别是改革开放以来实践证明是正确的民事立法成果,同时与时俱进,完善和发展我国民事法律规范,引领经济社会发展,更好地平衡社会利益、调节社会关系、规范社会行为。 二、关于民法总则草案的起草情况 以习近平同志为核心的党中央高度重视民法典编纂和民法总则的制定。2016年6月14日,习近平总书记主持召开中央政治局常委会会议,听取并原则同意全国人大常委会党组关于民法典编纂工作和民法总则草案几个主要问题的汇报,并作出重要指示,为编纂民法典和制定民法总则提供了重要指导和基本遵循。民法典将由总则编和各分编组成,目前考虑分为物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等。编纂工作按照“两步走”的思路进行:第一步,编纂民法典总则编,即提请本次会议审议的民法总则草案;第二步,编纂民法典各分编,拟于2018年整体提请全国人大常委会审议,经全国人大常委会分阶段审议后,争取于2020年将民法典各分编一并提请全国人民代表大会会议审议通过,从而形成统一的民法典。按照进度服从质量的要求,具体工作安排可作必要调整。 编纂一部真正属于中国人民的民法典,是新中国几代人的夙愿。新中国成立后,党和国家曾于1954年、1962年、1979年和2001年先后4次启动民法制定工作。第一次和第二次,由于各种原因而未能取得实际成果。1979年第三次启动,由于刚刚进入改革开放新时期,制定一部完备的民法典条件还不具备,因此,按照“成熟一个通过一个”的工作思路,确定先制定民事单行法。现行的继承法、民法通则、担保法、合同法就是在这种背景下制定的。2001年九届全国人大常委会组织起草了《中华人民共和国民法》,并于2002年进行了一次审议,经讨论,仍确定继续采取分别制定单行法的办法。2003年十届全国人大以来,又先后制定了物权法、侵权责任法、涉外民事关系法律适用法等。由此可以看出,1979年以来我国民事立法是富有成效的,逐步形成了比较完整的民事法律规范体系,为编纂民法典奠定了较好的法律基础和实践基础。现在,编纂民法典条件已经具备。 党的十八大以来,根据党中央的决策部署,十二届全国人大及其常委会将编纂民法典和制定民法总则作为立法工作的重点任务。2016年6月、10月、12月,全国人大常委会先后3次审议了民法总则草案,并且先后3次于会后将草案审议稿在中国人大网公布征求社会公众意见,两次将草案印送全国人大代表征求意见,还将草案印发中央有关部门、地方人大、法学教学科研机构征求意见。与此同时,全国人大常委会于2016年10月和11月在北京、四川、宁夏和上海召开4次座谈会,由张德江委员长和我分别主持,直接听取中央有关部门,各省、自治区、直辖市人大常委会和部分全国人大代表、基层立法联系点代表、法律实务工作者和专家学者等各方面的意见,并到基层进行实地调研。这次提请大会审议的民法总则草案,是在深入调查研究,广泛听取全国人大代表、全国政协委员和社会各界意见的基础上,反复修改形成的,体现了科学立法、民主立法的精神。 民法总则是民法典的开篇之作,在民法典中起统领性作用。民法总则规定民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则,统领民法典各分编;各分编将在总则的基础上对各项民事制度作出具体规定。民法总则草案以1986年制定的民法通则为基础,采取“提取公因式”的办法,将民事法律制度中具有普遍适用性和引领性的规定写入草案,就民法基本原则、民事主体、民事权利、民事法律行为、民事责任和诉讼时效等基本民事法律制度作出规定,既构建了我国民事法律制度的基本框架,也为各分编的规定提供依据。 在民法总则草案起草过程中,遵循了编纂民法典的指导思想和基本原则,并注意把握以下几点:一是既坚持问题导向,着力解决社会生活中纷繁复杂的问题,又尊重立法规律,讲法理、讲体系。我国仍处于并将长期处于社会主义初级阶段。制定民法总则必须立足于这一基本国情,研究现阶段民事法律实践中存在的问题,以实践需求确定立法重点,用实践智慧破解立法难点。同时,按照民商事法律关系的内在规律,注重与民法典各分编和其他部门法的有机衔接。二是既尊重民事立法的历史延续性,又适应当前经济社会发展的客观要求。我国现行民事法律大部分规则实际可行,为人民群众所熟悉和接受。制定民法总则,必须深入总结这些法律的实施情况,对实践证明正确、可行的,予以继承,维护法律的稳定性;对不适应现实情况的内容和制度进行修改补充,对社会生活迫切需要规范的事项作出创设性规定,增强法律的可执行性,并适度体现前瞻性。三是既传承我国优秀的法律文化传统,又借鉴外国立法的有益经验。中华优秀传统文化的思想精华,包括讲仁爱、重民本、守诚信、崇正义、尚和合、求大同等核心思想理念,与民法的理念和原则是相通的。制定民法总则,必须坚定文化自信,深入挖掘和传承包括中华法律文化在内的中华优秀传统文化的时代价值,让我们的民法总则体现鲜明的民族性。同时,要有世界眼光,善于学习外国的立法经验,借鉴人类法治文明成果,但决不照搬外国法治理念和模式。 三、关于民法总则草案的主要内容 民法总则草案分为11章,包括基本原则、自然人、法人、非法人组织、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效、期间计算、附则,共210条。主要内容是: 关于基本原则和法律适用规则 基本原则是民事主体从事民事活动和司法机关进行民事司法活动应当遵循的基本准则。草案第一章以确立基本原则为核心,并就立法宗旨、法律适用规则作出规定。草案在民法通则的基础上,结合30多年来民事法律实践,进一步明确了民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护,任何组织或者个人不得侵犯,并确立了平等原则、自愿原则、公平原则、诚信原则、守法原则、绿色原则等基本原则。需要指出的是,将绿色原则确立为基本原则,规定民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境,这样规定,既传承了天地人和、人与自然和谐共生的我国优秀传统文化理念,又体现了党的十八大以来的新发展理念,与我国是人口大国、需要长期处理好人与资源生态的矛盾这样一个国情相适应。 关于民事法律的适用规则,草案规定:一是处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗即公共秩序和善良习俗。二是其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定。著作权法、专利法、保险法等民商事特别法既涉及民事法律关系,也涉及行政法律关系,还有一些涉及特殊商事规则,这些法律很难也不宜纳入民法典,这条规则明确了民法总则与民商事特别法的关系。 关于民事主体 民事主体是民事关系的参与者、民事权利的享有者、民事义务的履行者和民事责任的承担者。草案第二章、第三章、第四章规定了自然人、法人、非法人组织3类民事主体。 关于自然人制度。草案在民法通则的基础上,对自然人制度作了以下完善:一是增加了保护胎儿利益的规定。涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力。二是下调了限制民事行为能力的未成年人的年龄标准。这样规定是为了更好地尊重未成年人的自主意识。三是完善了监护制度。监护是保护无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的合法权益,弥补其民事行为能力不足的法律制度。草案以家庭监护为基础,社会监护为补充,国家监护为兜底,对监护制度作了完善。明确了父母子女间的抚养、赡养等义务,扩大了被监护人的范围,强化了政府的监护职能,并就监护人的确定、监护职责的履行、撤销监护等制度作出明确规定。 关于法人制度。法人制度是民事法律的一项基本制度。随着我国经济社会的发展,新的组织形式不断出现,法人形态发生了较大变化,民法通则关于企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人的分类已难以适应新的情况,有必要进行调整完善。草案遵循民法通则关于法人分类的基本思路,适应社会组织改革发展要求,按照法人设立目的和功能等方面的不同,将法人分为营利法人、非营利法人和特别法人3类。对营利法人和非营利法人,草案只列举了几种比较典型的具体类型,对现实生活中已经存在或者可能出现的其他法人组织,可以按照其特征,分别归入营利法人或者非营利法人。对特别法人,草案规定了以下几种情况:一是机关法人。机关设立的目的是履行公共管理等职能,这与其他法人组织存在明显差别。二是农村集体经济组织法人。农村集体经济组织具有鲜明的中国特色。赋予其法人地位符合党中央有关改革精神,有利于完善农村集体经济实现形式和运行机制,增强农村集体经济发展活力。三是基层群众性自治组织法人。村民委员会、居民委员会等基层群众性自治组织在设立、变更和终止以及行使职能和责任承担上都有其特殊性。四是城镇、农村的合作经济组织。这类合作经济组织对内具有共益性或者互益性,对外也可以从事经营活动,依照法律的规定取得法人资格后,作为特别法人。 关于非法人组织。随着我国经济社会的发展,在实际生活中,大量不具有法人资格的组织以自己的名义从事各种民事活动。赋予这些组织民事主体地位有利于其开展民事活动,也与其他法律的规定相衔接。据此,草案规定,非法人组织是不具有法人资格,但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织,包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。草案还规定,非法人组织的财产不足以清偿债务的,其出资人或者设立人承担无限责任。法律另有规定的,依照其规定。 关于民事权利 保护民事权利是民事立法的重要任务。草案第五章规定了民事权利。这一章旨在贯彻落实党中央关于实现公民权利保障法治化和完善产权保护制度的要求,凸显对民事权利的尊重,加强对民事权利的保护,为民法典各分编和民商事特别法律具体规定民事权利提供依据。关于民事权利,草案规定了以下主要内容:一是人身权利。草案规定,自然人的人身自由、人格尊严受法律保护;自然人享有生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。在信息化社会,自然人的个人信息保护尤其重要,草案对此作了有针对性的规定。二是财产权利。草案规定,民事主体的财产权利受法律平等保护。民事主体依法享有物权、债权、继承权、股权和其他投资性权利。三是知识产权。为了加强对知识产权的保护,促进科技创新,建设创新型国家,草案对知识产权作了概括性规定,以统领各知识产权单行法律。四是为了适应互联网和大数据时代发展的需要,草案规定,法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。五是为了规范民事权利的行使,草案规定,民事主体不得滥用民事权利损害社会公共利益或者他人合法权益。 关于民事法律行为和代理 民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。代理是民事主体通过代理人实施民事法律行为。草案在民法通则和合同法规定的基础上,对民事法律行为和代理制度主要作了以下完善:一是扩充了民事法律行为的内涵,既包括合法的法律行为,也包括无效、可撤销和效力待定的法律行为。这样既尊重民事主体的意愿,也强调对自己的行为负责,有利于提升民事主体的规则意识和责任意识。二是增加了意思表示的规则。意思表示是民事主体希望产生法律效果的内心意愿的外在表达,是构成民事法律行为的基础。草案对其作出方式、生效和撤回等作了规定。三是完善了民事法律行为的效力规则。草案在规定民事法律行为有效条件的同时,对重大误解、欺诈、胁迫、显失公平等行为的撤销,恶意串通行为的无效等分别作了修改补充。四是完善了代理的一般规则以及委托代理制度。 关于民事责任和诉讼时效 民事责任是民事主体不履行或者不完全履行民事义务的法律后果。关于民事责任,草案主要作了以下规定:一是民事主体应当依照法律规定或者当事人约定履行民事义务,不履行或者不完全履行的,应当依法承担民事责任。二是列举了停止侵害、返还财产、恢复原状、赔偿损失、惩罚性赔偿等承担民事责任的主要方式。三是为匡正社会风气,鼓励见义勇为的行为,草案规定,因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的,救助人不承担民事责任。草案还规定,因保护他人民事权益而使自己受到损害的,由侵权人承担民事责任,受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任,受害人请求补偿的,受益人应当给予适当补偿。 诉讼时效是权利人在法定期间内不行使权利,权利不受保护的法律制度。关于诉讼时效,草案主要作了以下规定:一是将现行民法通则规定的二年一般诉讼时效期间延长为三年,以适应社会生活中新的情况不断出现,交易方式与类型不断创新,权利义务关系更趋复杂的现实情况与司法实践,有利于建设诚信社会,更好地保护债权人合法权益。二是增加了未成年人遭受性侵害后诉讼时效的特殊起算点,给受性侵害的未成年人成年后提供寻求法律救济的机会,保护未成年人利益。 草案还对宣告失踪和宣告死亡、期间计算等内容作了规定。这些规定既延续了现行民事法律中科学合理的内容和制度,又吸收了行之有效的司法实践中好的做法。 这里还需要说明的一个问题是,关于民法总则与民法通则的关系。1986年制定的民法通则在我国民事立法史上具有里程碑意义,发挥了重要作用。民法通则既规定了民法的一些基本制度和一般性规则,也规定了合同、所有权及其他财产权、知识产权、民事责任、涉外民事关系法律适用等具体内容,被称为一部“小民法典”。草案基本吸收了民法通则规定的民事基本制度和一般性规则,同时作了补充、完善和发展。民法通则规定的合同、所有权及其他财产权、民事责任等具体内容还需要在编纂民法典各分编时作进一步统筹,系统整合。据此,民法总则草案通过后暂不废止民法通则。民法总则与民法通则的规定不一致的,根据新法优于旧法的原则,适用民法总则的规定。 此外,在草案制定过程中,各有关方面还提出了其他一些意见。这些意见有的分歧较大,一时难以形成共识,还需进一步研究论证;有的涉及物权、合同、侵权责任、婚姻家庭、继承等内容的具体规则,可在编纂民法典各分编时统筹解决;有的涉及著作权法、专利法、保险法等民商事特别法的内容和具体操作问题,可在今后通过修改相关法律或者制定配套法律法规时予以体现。 《中华人民共和国民法总则》和以上说明,请审议。

商法渊源体系

2019年8月12日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:民法与商法 民商合一 民商分立 [ 导语 ] 民法与商法的关系是一般法与特别法的关系,应依照“特别法优先”的法律适用原则。但当出现商事特别法漏洞时,是适用民事基本法的一般规则填补漏洞,还是将其作为商事法上的漏洞去填补?对此,华东政法大学经济法学院教授钱玉林在《商法漏洞的特别法属性及其填补规则》一文中提出,应区分为“无需作出特别规定”和“应当作出特别规定而未作特别规定”两种情形。商事法律漏洞的填补,本质上是站在立法者的地位填补缺失的商事特别法规范,这就需要研究诸如商事法的学说、判例、一般条款等填补商法漏洞的方法论基础。 一、“民商合一”体例下如何看待商法体系

《民法总则》完成了被视为民商合一的标志性立法任务,确立了解决商法的渊源体系及适用位阶,即商事特别法—民法—习惯,明确商法规范作为特别法优先于民法而适用。但是商法学界认为商法规范与民法规范之间还有商事习惯的适用,相应立法论上的渊源适用应该是“商法—商事习惯—民法”。所谓“民法是一般法、商法是特别法,特别法优先于一般法适用”的公式忽略了商业习惯法的缓冲作用,根本上否定了商业习惯法在商法发展中的基础性地位。商事习惯优先于民法规定的位阶安排,更有利于商法独立性的实现,此外,这是对商事主体意思自治即商事自治原则的严格贯彻与最大尊重,也是“形式上民商合一、实质上民商分立”民商合一体例的必然要求。

民商合一体例的本来含义是指商法规范被整合在形式意义上的民法典之中,但大量商事单行法的颁布,民法典已经难以包容全部商法内容。当代各国法律和法学理论发展至今,人们不再将“民商合一”简单地理解为商法包含于民法典之中,而是在民法典之外颁布商事单行法。这或许是一条比较现实的法典化之路。民法的法典化不等于整个民法的体系化,更非整个私法的体系化。

商事主体制度

无论是民商合一还是民商分立,都属于立法体制和编纂模式问题,不能以此来论证民法与商法实质上的关系。民商合一或民商分立的前提是民法与商法的并存。反过来,有商法,也不能否认商法的私法本质与民法有同质的一面。立法体例上民商可以分立,也可以合一,但并不影响民法与商法既有共性也有异质的两面性关系。所谓民商分立,对立的只是法的存在形式,而不是法的本质。

《民法总则》关于民商合一的着力点落在了民商事主体的合一,由第二章“自然人”之第四节“个体工商户和农村承包经营户”、第三章“法人”、第四章“非法人组织”,包括合伙企业、个人独资企业、会计师事务所等专业服务机构等组成的民事主体制度包含了规模性的商事主体制度规范,从形式上完成了民商事主体合一的制度构建,同时营利法人之定义厘清了营利法人的内涵和外延,解决了商事立法长期未能解决的核心范畴问题。

我国应实行实质商法主义的民商分立。实质商法主义的民商分立则不以制定独立的商法典作为民商分立的基础,只是主张要承认商法的相对独立性,要促进我国商法的体系化进程,使之成为一个有特定的规范对象和适用范围的法律体系和法律部门。

但是《民法总则》对于单行特别商事法的援引未加节制,尤其第三章“法人”对《公司法》的直接援引已经到了抄袭的程度。一般法规范与特别法规范的大量重复,减损了法典化的价值功用,伤害了民法典的基本法地位,同时还动摇了商事单行法早已形成的内在体系,虚化了其特别法规范的应有地位。究其原因,不仅与立法指导思想上以民法规范之名行过度追求民商合一有关,同时暴露出提取公因式的立法技术不成熟。

再者,民法与商法为一般法与特别法的关系,但不能简单地将商法一概视为民法的例外法。民法规范中的例外,通常指的就是“但书”规定,但大量的商事规范是难以通过“但书”的规定来加以表达的。民法的规定并不能成为商事特别法的一般规定,商事特别法的规定与民法的规定不能形成“相反相成”,而是两套独立的规则共同构成完整的私法规范。这就是商法体系所具有的相对独立性。

商事登记制度

二、商法体系是否完美?

商事主体有别于民事主体的标志性特征在于,需经过商事登记才能取得商事主体资格以及营业资格。《民法总则》奉行民商事主体合一,涉及商事登记的有10余个条文,确立了商事登记的主体范围并规定了商事主体的登记事项,较好地恪守了应有的立法边界,既架构起商事登记的基本制度规范,又为后来的商事登记专门立法留足空间,可谓为民商合一的典范。

一般法和特别法在法律适用上理应贯彻“特别法优先”的原则。但这个解释如果要成立,必须有个前提,即特别法的立法是十分完美的,不存在任何法律漏洞。

对《民法总则》关于商事登记的规定的质疑是其过于原则,规范的不周延性突出,造成规范冲突,这是商事制度规范的立法碎片化现象在商事登记领域的体现。比如,登记公信效力针对不同商主体作区别对待,仅规定了法人登记的公信效力,但对于个体工商户、个人独资企业、合伙企业等其他商主体的登记规范,却没有明确此登记的公信效力。这究竟是《民法总则》意在针对不同商主体的登记公示的公信力设置不同的规范,还是有所疏忽,立法者对此也没有回应。

遗憾的是,任何采取形式理性的法律都不可能做到没有漏洞。由于我国商法的历史较短,加上立法上采取民商合一体制,当司法实践中出现商法规范缺失时往往否认漏洞的存在,便直接、当然地援引民法规定予以补充适用。这种做法一般并无不当,但果真出现需要商法作出特别规定而立法上暂付阙如时,如果不把这种现象视为商法的漏洞,而直接援引民法的规定,定会陷入法理不明的困境。

商事权利的宣示

法律漏洞主要表现为法律体系上违反立法计划的不圆满性,其种类繁多,依不同的标准可以分为不同的类型,其中,以制定法对系争问题是否设有规范为标准,可分为明显漏洞隐藏漏洞

第五章“民事权利”之第125条“民事主体依法享有股权和其他投资性权利”,寥寥十几字的“圈地式”规定,宣示股权等商事权利归属于民事权利体系,由此被视为在民事权利领域实现了民商合一。

就民法与商法的关系而言,商法的功能在于对民法个别规定的补充、变更以及创设具有商事理念的特殊法律制度。商法的漏洞是以特别法的形态加以呈现的:1.相对于民法体系而言,当民事立法上欠缺对商事特别情形在规范上加以考虑时,便形成了商法的漏洞。这一漏洞对于民法而言,是隐藏的漏洞;对于商法而言则是明显的漏洞。2.从商法自身体系而言,虽然民事立法上对商事特别情形予以了规范,并由这些规范组成了作为民事特别法的商法体系,但这些特别法规范自身也存在应予限制的特别情形,由于立法者的疏忽而未予规范,从而形成商法上的隐藏的漏洞

民法典实现民商合一,不仅是要确立民事财产权利、商事财产权利在同一层次上的定位,明确权利体系的归属,更重要的是要确立商事财产权的一般性规则。依托上述18个字能否完成“规定商事财产权利的一般性规定”的立法任务、从而“有助于实现财产权利的民商合一”,实值怀疑。

三、“商法未规定”的规范属性

引入商事组织法上的决议制度

商法应当规定而未规定的,构成了商法上的漏洞,这种情形不同于商法无需作出特别规定的情形,因此并不属于商法真正没有规定的情形。对于商法上的漏洞,在适用法上,不是向民法的一般规定逃避,而是站在立法者的角度采取一定的方法填补法律漏洞。经漏洞填补后所建立的规则,本质上如同商事立法一样,仍然属于商事特别法的范畴。对这一点的认知显得尤为重要。

决议行为是商事组织法上“特有的民事法律行为”,是商事组织形成团体意思表示的主要形式。《民法总则》第六章“民事法律行为”第一节“一般规定”之第134条,规定决议乃民事法律行为,适用民事法律行为的规则。将决议统一纳入民事法律行为的概念体系,适用民事法律行为的规范,有助于实现民商事法律行为的规范合一。

职是之故,从规范的层面,所谓“商法未规定”可分为两种情形:一是适用民法的一般规定,而无需商法作出特别规定的;二是商法原本应当作出特别规定,由于立法者的疏忽或未预见而未作出特别规定的,即商法的漏洞。无需商法作出特别规定的,当然仍属于民事一般法规范的范围,适用民法的一般规定即可;而商法应规定而未规定构成商法漏洞的部分,需要填补该项漏洞,经填补漏洞形成的规范,在性质上则属于商事特别法。

存疑的商事代理制度

从形式理性的角度,作为法律漏洞的“商法未规定”,本质上是一种规范的缺失。这种缺失的规范,仍在商事立法者原本的计划、目的范围之内,符合整体的商法秩序,是实质意义上商事法律体系的组成部分。之所以要强调商法的漏洞及其填补实质意义上的商法规范,主要是基于商法作为特别法所具有的规范意义。既然商法是民法的特别法,那么填补商法漏洞而形成的规范当然也是民法的特别法,同样也是对民法一般规定的变更、补充或排除,甚至是创设民法中所没有的新的规则。在面对“商法未规定”的问题时,首先应检讨一下有无存在商法漏洞的可能,否则一味地适用民法的一般规定就会丧失裁判的正当性。

《民法总则》没有涉及间接代理、隐名代理,更没有全面规定商事代理以体现民商合一,仅在第170条规定,“执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。”这表明《民法总则》既没有完全舍弃商事代理,也没有提供一个内容完整或者退而求其次的轮廓完整的商事代理,而是规定了一个法律性质不明、内容不完全的商事代理。对此,可通过民法典合同编“分则”补强商事代理的规定,进一步完善民商合一的代理制度。

四、商法漏洞的填补规则

二、商法规范体系的隐性缺陷

《民法总则》借鉴了国外立法经验,在该法10条中引入了法律适用条款,结合11条的规定,商法漏洞的填补规则可以概括为:对于商事,优先适用商法的规定;商法无特别规定时,适用民法的规定;民法没有规定时,适用习惯。尽管商事特别法取得了优先适用的第一顺位,但商事习惯法处于民法之后,作为最后补充的法源,对商法漏洞的填补看起来优美但却未必正确。如果按照这一规则,商事习惯法并没有取得优先于民法适用的地位,这样做的结果将使商事习惯法被排除在商事特别法的范畴之外,对商事案件的法律适用必然产生负面的影响。

商法基本原则之牺牲

与《民法总则》确立的商法漏洞填补规则相比,日、韩等国的商法典确立了商法优先适用地位的基础上,商事习惯法优先于民法适用,只有当没有商事习惯法时,才补充适用民法的一般规定

民商合一体例要求民法典总则提供规范民商事关系的共同基本原则,但是《民法总则》没有将诸如营利性原则、维护交易安全原则等商法基本原则规定于民法典中。如循立法机关的意见,不在《民法总则》基本原则一章规定维护交易安全原则,而将之移到“营利法人”一节,这样的规定至多将维护交易安全如同社会责任一样对营利法人提出宣示性要求,并不周延。如循“民法典+商法通则+单行特别商事法”的商法规范体系,这些原则自然规定在商法通则,但在目前“民法典+单行特别商事法”的商法规范体系下,不适用于民法全领域的商法基本原则却难寻安身之处。由此观之,商法基本原则之立法表达及模式在未来仍值得思考。

商事习惯法优先于民法适用,体现了商事习惯法本质上仍属于商事特别法的范畴,这符合对商法漏洞的填补不能失去商事特别法法意的要求。由于商事主体的职业性、专业性,商事交易形式的定期性、稳定性,为实现交易的快速与便捷,商事习惯比民法中的任意性规范更具有强制力,否则会遏制商事交易的发展。因此,应当充分认识到商事案件在法律适用方面的特殊性,“轻易放过有针对性的商事习惯,反而将普遍性的民法规范‘僭越’地适用于商事纠纷,这样的做法并不妥当”。

民商法共同规范未实现体系化

《瑞士民法典》第1条规定:“无法从本法得出相应规定时,法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时,依据自己如作为立法者应提出的规则裁判”,“在前一款的情况下,法官应依据公认的学理和惯例。”该条创设的漏洞填补规则完美地协调了法官与造法的关系,“赋予法官在发现法律的漏洞时,立于立法者的地位造法的正当性;同时也对法官造法的‘补充性’作一警示,算是在法典主义与自由主义之间找出一个适当的平衡点。”“瑞士的立法者刻意降低了学说与实务惯例对法官的拘束力”,目的在于“营造一个在漏洞填补领域尽可能合理和可行的司法程序”

民商法共同规范的碎片化体现在商事主体与商事行为这两个基本制度领域。第一,民商事主体规范未成体系,没有树立有效贯通民商事主体的统一法概念,导致商事主体规范碎片化;第二,民商事法律行为规范未成体系,未明确商行为与法律行为在规范上的联系与区别,同时商行为概念无法为各类具体商事行为提供统一的概念支撑与规范指导。

在我国,学理和判例并不能成为法官裁判的依据,但在法律适用过程中,学理和判例事实上对法官的裁判产生了很大的影响。因此,瑞士民法第一条规定法官在填补漏洞时应参酌学理和判例,这种方法在我国也有一定的司法经验基础,对填补民商事法律漏洞有借鉴意义。

商法基本制度规范的缺位

代结语:立法任务与商法学的当代使命

商法基本制度规范,是指除了规定商法渊源与基本原则的商法一般条款外,构成单行商法的基础规则及共通适用的主干规则。但是这些制度规则的抽象程度较低,或者仅适用于商法领域,不能成为普遍的民法规则,因此为保持民法体系的自洽性,没有被纳入《民法总则》。那么,商法基本制度规范将安放于何处,商法学界的主流方案是另定《商法通则》,由此形成“民法典+商法通则+单行商法”的商法规范体系。

与大陆法各国民法典一样,中国的民法典同样不能没有思想,《民法总则》中法律漏洞的填补规则正是民法思想的一种体现,因此,整理商事立法和判例的资料,提出关于商法的解释、商事习惯法的认知以及商法学理的探究等方面的见解,并形成公认的商事法理,是商法学的当代使命。唯有如此,中国民法典才真正有了思想和意义。

三、《民法总则》民商合一之立法价值检讨

文献链接:《商法漏洞的特别属性及其填补规则》

并非“杞人忧天”的担忧

[ 参考文献 ]

如果民法典分则各编的编纂继续遵循《民法总则》式的民商合一立法思路与技术,最后可能导致民法自身规范体系与逻辑遭受破坏。同时面向一个残缺不全、因略显任意而顾此失彼的商法规范群落,科学的商法立法体系路径将被阻断,这有违民商合一倡导者的初衷。因此中国私法体系应奉行 “形式意义上的民商合一与实质意义上的民商分立”。

本文选编自钱玉林:《商法漏洞的特别法属性及其填补规则》,载《中国社会科学》2018年第12期。钱玉林,华东政法大学经济法学院教授,博士生导师。

未完待续的使命:民法典分则各编的民商合一之路

[ 学术立场 ] 1票 50% 1票 50% 发表评论

民商事立法虽然围绕经营者及其经营行为而展开,但不分民商事规则使得相应立法既没有很好地体现普通民众的实际生活要求,也没有很好体现商人交易便捷与交易安全保障的要求。因此,总结《民法总则》在民商合一上的成败得失,意在为起草中的民法典合同法、物权法等分则各编更好贯彻民商合一体例提供镜鉴。

四、结论

较之《民法通则》,《民法总则》在落实民商合一立法体例方面有长足的进步,但是并未提供一个清晰图景的成功范式。建议在未来立法中:其一,搁置形式意义与纯粹观念上的民商分立与民商合一之争;其二,列出清单,将现行法上的民商不分、民法过度商法化、商法不当民法化等现象网罗殆尽,精确理解商事关系的特殊性,找寻商法规范的恰当表述;其三,充分理解商法的特殊性、独立性,给一般商事立法留下足够空间。

文献链接:《〈民法总则〉民商合一中国模式之检讨》

[ 参考文献 ]

本文选编自李建伟:《〈民法总则〉民商合一中国模式之检讨》,载《中国法学》2019年第3期。李建伟,中国政法大学民商经济法学院教授,中国民商法律网授权学者。

[ 学术立场 ] 1票 50% 1票 50% 发表评论

返回列表