1、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定,处理建设工程纠纷的优秀仲裁裁决书

2019年11月20日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:建设用地使用权 仲裁 [ 导语 ] 《建设工程案例精读》一书,从工程建设的各个角度诠释了争议的多发性和复杂性。其多发性源于生产要素众多、法律关系交错等;其复杂性则与工程周期长、技术关联性强等因素有关,仲裁员还原事实作出裁判需要融合工程专业知识和法律职业素养。建设工程纠纷的具体表现形式则呈现多样化,如合同效力纠纷、结算价款纠纷、质量缺陷纠纷、工期拖延纠纷、拒不退场纠纷等。读者不仅可以领略到原汁原味的仲裁裁决书的风采,更值得期待的是,每篇裁决书后,都附有专业评析内容,评析人均为建设工程领域的权威专家或北仲的知名仲裁员。[ 内容摘要 ] 本书精心甄选了29篇形式、表述、内容均佳的,处理建设工程纠纷的优秀仲裁裁决书。评析文章从案件争议焦点出发,或站在仲裁员的角度分析仲裁庭的审理思路,或站在学者角度对相关争议所涉法律问题进行理论上的深入阐述,抑或是从公司管理者的角度,对建设方和发包方提供风险防范的启发。[ 内容 ]

鉴于我国目前建筑市场秩序的混乱,有些建筑施工企业为追求不正当利益,转包及违法分包建设工程的情形时有发生。本文针对转包及违法分包建设工程的法律风险进行分析,以期引起建筑施工企业重视。

原标题:【行业热点】审理建筑工程纠纷四十个问题经验总结

建设工程案例精读

一、关于转包工程的法律问题

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北京仲裁委员会

转包工程的形态

1.

商务印书馆

根据建筑法、合同法、《建设工程质量管理条例》及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的有关规定,转包工程行为表现为以下三种形式:

建筑工程施工合同效力的认定

2019-4

第一,直接转包:承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人完成的情形。

1、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定?

北京仲裁委员会,作为《中华人民共和国仲裁法》颁布后首批成立的仲裁机构之一,设立于1995年9月28日,是独立、公正、高效地解决平等主体的自然人、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷的常设仲裁机构。经过二十年的不断开拓与探索,北仲迅速成长为国内领先、国际上享有广泛声誉的知名仲裁机构,并已逐渐成为推动中国乃至世界多元化争议解决机制发展的重要力量。

第二,肢解转包:承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的情形。

发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程,与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的,应当认定合同有效。

中国建设工程争议法律制度概要

第三,视同转包:总包单位将工程依法分包后,未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员,未对该工程的施工活动进行组织管理的情形,视同转包。

发包人未取得建筑工程施工许可证的,不影响施工合同的效力。

一、建设工程法律体系渊源

转包工程的法律效力

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第一条第(二)项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程(即“挂靠”)具体包括哪些情形?

二、建设工程争议的种类和特点

转包建设工程行为一方面导致建筑业市场承发包行为不规范,竞争无序,扰乱建筑业市场的正常运转,另一方面直接导致建筑工程质量缺陷,建设工程发生安全事故,危及人民生命及财产安全,扰乱社会安定。转包建设工程行为为我国建筑法、合同法及《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规所明令禁止,转包建设工程合同因违反法律强制性规定及损害社会公共利益而无效。

具有下列情形之一的,应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为:

工程争议的类型

转包工程中的有关法律问题

(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程;

工程争议的特殊性

转包工程行为实际上存在着三方主体、两个合同,即发包人与承包人之间存在一个建设工程承包合同,而承包人(转包人)与转承包人之间存在一个转包合同。三方主体之间建立了承包与转包两层法律关系。正是因为如此,在转包工程的诉讼中引发错综复杂的法律问题。为厘清相关法律认识误区,下文对实践中常见的法律问题进行详述。

(2)资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程;

工程争议的请求标的

为叙述方便及概念严谨,下文将转承包人称为“实际施工人”。实际施工人,即转包合同、违法分包合同等无效施工合同中实际实施工程建设的人,如转包工程的承包人、违法分包工程的承包人等。

(3)不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程;

三、建设工程争议解决方式和理念

1.发包人主张承包人与实际施工人签订的转包合同无效,能否得到法院或仲裁机构的支持

(4)有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

工程争议解决的方式

发包人在知晓承包人转包工程后,提起诉讼或仲裁要求确认承包人与实际施工人之间签订的转包合同无效的,人民法院或仲裁机构不予支持。

3、如何认定是否属于必须招标的建设工程?

工程争议处理的价值理念

我国建筑法及合同法明令禁止转包建筑工程,转包合同因违反法律强制性规定而无效。确认合同无效,是法律所代表的公共权力对合同成立过程进行干预的结果。

《解释》第一条第(三)项规定的“必须进行招标”的建设工程的认定应当依据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定、《中华人民共和国招标投标法实施条例》和原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定予以确定。法律、行政法规有新规定的,适用其新规定。

四、建设工程争议仲裁的现状和特点

但是,根据合同的相对性原理,合同中约定的权利义务内容不能约束非合同当事人,非合同当事人也不享有合同当事人的权利。转包合同在承包人和实际施工人之间签订,在双方均未主张合同无效的情况下,发包人作为非合同签订人,无权主张转包合同无效。虽然人民法院负有主动审查合同效力的职责,但其审查范围仅限于当事人诉至法院的合同,在转包合同双方当事人均未就转包合同效力提起诉讼的情况下,根据“不告不理”的诉讼原则,人民法院或仲裁机构不能主动认定转包合同无效。虽然发包人提出了诉讼或仲裁主张,但因其突破了合同相对性原则仍然不能得到人民法院或仲裁机构的支持。

4、劳务分包合同的效力如何认定?

关于工程争议仲裁的基本认识

2.工程转包情况下,发包人应当与谁结算工程价款

同时符合下列情形的,所签订的劳务分包合同有效:

工程仲裁裁决的特殊性

诉讼实践中,发包人知悉承包人转包建设工程后,往往主张承包人转包工程视同其转让施工合同,承包人退出原施工合同,发包人与实际施工人形成了事实上的发承包关系,要求直接与实际施工人结算工程价款,对此人民法院或仲裁机构不予支持。

(1)劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准;

五、建设工程争议中常见的仲裁协议问题

建设工程被转包,虽然讼争工程实际由实际施工人完成,但发包人与实际施工人之间没有建立施工合同法律关系,虽然承包人转包建设工程严重违反法律禁止性规定,但并不影响其与发包人订立的建设工程施工合同的效力,因此,发包人不能突破合同相对性原则直接与实际施工人结算工程价款,还应与其合同相对方即承包人结算工程价款。

(2)分包作业的范围是建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线);

备案合同与实际履行合同中的仲裁协议效力

笔者认为,不能将转包视为合同的转让即合同权利义务的概括转移。因为,合同转让后,转让人(承包人)即退出原合同关系,受让人(转承包人)取代转让人原合同地位,承继原合同的权利义务,与发包人形成了施工合同法律关系,根据《合同法》第88条规定:“当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”承包人转包建设工程并未征得发包人同意,并且转包建设工程是一种严重的违法行为,因此转包工程不能产生转让合同的法律效力。况且,实践中实际施工人仍然以转包人的名义施工,而且大多数转包人在施工过程中实施一定程度的管理、协调配合等工作,因此,司法实践中不宜将转包工程视为施工合同的转让。

(3)承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。

承包合同与补充协议中的仲裁条款一致性

3.工程转包情况下,发包人与转包人应按什么标准结算工程价款

合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的,不属于劳务分包。

联合体承包项目的仲裁条款效力

建设工程被承包人转包,虽然承包人与发包人签订的建设工程施工合同是有效合同,但承包人(转包人)没有进行实际施工,而是将其工程转交他人建设,即承包人(转包人)没有实际履行施工合同约定的义务,要求按合同约定以承包人(转包人)资质等级结算工程价款没有事实依据,承包人严重违反法律禁止性规定转包工程,主张依约结算工程价款也缺乏法律依据。因建设工程是由实际施工人建设完成的,因此,发包人与承包人应当依照实际施工人的资质等级据实结算工程价款。按实际施工人的资质等级对承包人结算工程价款,实质上也是承包人对其违反合同转包工程的违约行为以及转包违法行为,向发包人承担的民事责任。

5、如何认定建筑企业的内部承包行为?

部分合同事项的仲裁条款

虽然是按照实际施工人的资质等级结算工程价款,但是不能由此认为是在发包人与实际施工人之间结算工程价款,因为发包人与实际施工人没有建立施工合同法律关系。

建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工,承包人对工程施工过程及质量进行管理,对外承担施工合同权利义务的,属于企业内部承包行为;发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的,不予支持。

实际施工人与发包人之间是否受发包人与承包人之间仲裁协议约束

4.工程转包情况下,转包人(承包人)主张工程款利息能否得到法院支持

6、小型建筑工程及农民低层住宅施工合同、家庭住宅室内装饰装修合同的效力如何认定?

六、建设工程争议中的鉴定

利息属于法定孳息,与发包人的付款责任同时产生,享有工程款请求权,就享有其利息请求权。索要作为主物工程款的派生物的利息,与承包人转包工程以及是否实际施工无关,其工程款利息请求通常能够得到法院或仲裁机构的支持。

施工人签订合同承建小型建筑工程或两层以下(含两层)农民住宅,或者进行家庭住宅室内装饰装修,当事人仅以施工人缺乏相应资质为由,主张合同无效的,一般不予支持。对于当事人确实违反企业资质管理规定承揽工程的,可以建议有关行政主管部门予以处理。

工程争议鉴定的种类和特点

5.工程转包情况下,转包人(承包人)主张停窝工损失能否得到法院或仲裁机构的支持

前述合同对质量标准有约定的,依照其约定,没有约定的,依照通常标准或符合合同目的的特定标准予以确定。当事人有其他争议的,原则上可以参照本解答的相关内容处理。

鉴定和鉴定意见的法律性质

承包人与发包人签订的建设工程施工合同经人民法院或仲裁机构审查为有效合同,承包人基于该有效合同所享有的权利并不因其转包违法行为而丧失。施工中由于发包人原因造成的停窝工损失,应依约由发包人承担,人民法院或仲裁机构对于该损失一般予以支持。尽管工程是由实际施工人完成施工并且实际给其造成停窝工损失,但因其并非施工合同中发包人的相对方,根据合同相对性原理,其无权向发包人主张停窝工损失。

2.

与鉴定相关的焦点问题

6.工程转包情况下,转包人(承包人)主张工程价款优先受偿权能否得到法院或仲裁机构的支持

建设工程价款的确定和支付

七、总结

《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该规定表明,承包人就建设工程价款享有法定优先受偿权利。

7、当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议,一方要求重新结算的,如何处理?

合同主体及争议管辖

优先受偿权作为合同法规定的法定权利,为有效施工合同的承包人所享有,其实质是以已完工程作为工程价款的物的担保,随发包人的付款义务同时产生。虽然承包人(转包人)将其合同项下工程转包,但不影响其依据施工合同向发包人主张工程款的权利,因此,也不影响其优先受偿权的享有与行使。

当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议,一方在诉讼中要求重新结算的,不予支持,但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。

1.仅在合同上加盖公章的相关方能否成为合同主体

7.工程转包情况下,转包人(承包人)主张管理费能否得到法院或仲裁机构的支持

建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格,当事人一方以施工合同无效为由要求确认结算协议无效的,不予支持。

2.建设方直接管理营业执照被吊销的分包方并由其代行总包职责对分包主体认定的影响

施工实践中,承包人转包建设工程后,在施工现场设立了项目管理机构并派驻相关人员,对实际施工人的施工活动实施了一定的监督管理以及协调配合工作,承包人据此主张由发包人支付管理费的,人民法院或仲裁机构不予支持。

8、承包人项目经理在合同履行过程中所施行为的效力如何认定?

3.联合承包体之一可否单独作为仲裁主体

发包人按实际施工人的资质等级对承包人结算工程价款后,承包人(转包人)利润空间减小,于是提出在工程建设当中曾对实际施工人实施了管理工作,要求发包人给付管理费,该请求于法无据。转包人将建设工程非法转包,已经严重违反了法律的强制性规定,侵犯了发包人的合法权益,“任何人均不得因其不法行为而获益”(法律谚语),承包人请求支付管理费没有法律和法理依据。非但如此,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”因此,人民法院对于承包人因非法转包已经获取的管理费等非法收益,依法应予以收缴国库。

施工合同履行过程中,承包人的项目经理以承包人名义在结算报告、签证文件上签字确认、加盖项目部章或者收取工程款、接受发包人供材等行为,原则上应当认定为职务行为或表见代理行为,对承包人具有约束力,但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。

4.结算完毕后的设备租赁纠纷是否属于仲裁管辖

8.工程转包情况下,转包人(承包人)主张甩项工程配合费能否得到法院或仲裁机构的支持

9、当事人工作人员签证确认的效力如何认定?

合同效力及工程结算

甩项工程,是发包人将承包人总包范围内的部分分项工程另行分包给其他施工单位承建的工程。

当事人在施工合同中就有权对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认的具体人员有明确约定的,依照其约定,除法定代表人外,其他人员所作的签证确认对当事人不具有约束力,但相对方有理由相信该签证人员有代理权的除外;没有约定或约定不明,当事人工作人员所作的签证确认是其职务行为的,对该当事人具有约束力,但该当事人有证据证明相对方知道或应当知道该签证人员没有代理权的除外。

5.当事人不具备工程项目管理资质是否影响合同效力

发包人将与承包人签订建设工程施工合同项下部分工程甩项给其他单位施工,必然会产生交叉影响与协调配合的问题,承包人主张配合费的,人民法院或仲裁机构应予支持。

10、工程监理人员在签证文件上签字确认的效力如何认定?

6.应招标而未招标之施工合同及非合同约定签字人签证的效力

承包人转包建设工程,相对于发包人而言是违反合同约定的违约行为,应就其行为向发包人承担违约责任。虽然其行为也违反了法律的强制性规定,就此应承担相应的行政法律责任,但是并不能剥夺其基于有效建设工程施工合同所享有的权利。发包人对部分工程甩项,必然会产生配合费用问题,转包人作为有效施工合同中的承包人,享有计取配合费的权利,并不因其转包工程的违约行为而剥夺该权利,也不因其违法行为而剥夺该权利。尽管建设工程由实际施工人完成,但因其不是施工合同法律关系的相对一方,不能突破合同的相对性向其支付配合费。

工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件,涉及工程量、工期及工程质量等事实的,原则上对发包人具有约束力,涉及工程价款洽商变更等经济决策的,原则上对发包人不具有约束力,但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。

7.总包方能否从结算款中代扣税金

9.实际施工人与发包人就工程价款签署的结算协议,能否作为支付工程欠款的依据

11、固定总价合同履行中,当事人以工程发生设计变更为由要求对工程价款予以调整的,如何处理?

8.阴阳合同均无效情况下的结算

建设工程经竣工验收合格后,实际施工人与发包人就工程价款签署结算协议的,该结算协议能够作为发包人支付工程欠款的依据。发包人以转包合同、违法分包合同或者借用资质签订的施工合同无效,主张对工程造价进行鉴定或者主张向转包人、违法分包人及被借用资质单位支付工程价款的,人民法院或仲裁机构不予支持。

建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算,在实际履行过程中,因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减,当事人要求对工程价款予以调整的,应当严格掌握,合同对工程价款调整有约定的,依照其约定;没有约定或约定不明的,可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算,无法参照约定标准结算的,可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。

9.补充协议对建设工程合同实质性内容予以变的条款是否可作为结算依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”第26条第2款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述规定表明,法律赋予实际施工人就质量合格工程突破合同相对性直接向发包人主张工程价款的权利。

主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。

10.未完工程之结算及索赔

建设工程经竣工验收合格后,实际施工人与发包人通过结算签署的结算协议,应视为实际施工人与发包人就工程结算问题所达成的合意。签署结算协议是双方处分自己权利的民事行为,具有合同的法律效力。因此,实际施工人基于结算协议确定的债权债务关系对发包人行使工程欠款请求权的,应受法律保护。而发包人以施工合同无效为由,主张对工程造价进行司法鉴定或者向转包人、违法分包人及被借用资质单位支付工程价款的,则有违诚信原则,人民法院或仲裁机构不予支持。

12、固定价合同履行过程中,主要建筑材料价格发生重大变化,当事人要求对工程价款予以调整的,如何处理?

11.当事人使用名称变前的公章签订相关文件的效力

二、关于违法分包工程的法律问题

建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算,在实际履行过程中,钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化,超出了正常市场风险的范围,合同对建材价格变动风险负担有约定的,原则上依照其约定处理;没有约定或约定不明,该当事人要求调整工程价款的,可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持;具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。

12.结算中对现场工作人员签证效力的认定

根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》及《建筑业企业资质管理规定》的有关规定,建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。法律允许的施工分包包括:

因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的,在此期间的建材差价部分工程款,由过错方予以承担。

13.不平衡报价与工程量清单漏项的处理

第一,专业工程分包:总承包企业经建设单位认可后可以将承包工程中的专业工程分包给具有相应资质的专业承包企业。

13、固定总价合同履行中,承包人未完成工程施工的,工程价款如何确定?

14.资质等级签订合同及业主方擅自使用工程的处理

第二,劳务作业分包:总承包企业和专业承包企业都可以将承包工程中的劳务作业分包给具有相应资质的劳务分包企业。

建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算,承包人未完成工程施工,其要求发包人支付工程款,经审查承包人已施工的工程质量合格的,可以采用“按比例折算”的方式,即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款,两者对比计算出相应系数,再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。

15.履约过程中丧失相应资质的合同效力及结算效力认定

怎样认定违法分包

当事人就已完工程的工程量存在争议的,应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定;不能确定的,应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。

16.合同约定结算以“审计为准”的认定

根据《建设工程质量管理条例》与《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的相关规定,违法分包行为包括:

14、承包人依据《解释》第二十条的规定要求按照竣工结算文件结算工程价款的,如何处理?

款项支付及违约责任

第一,总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的,包括将劳务作业分包给不具有相应资质的劳务分包企业的情况;

建设工程施工合同约定发包人应在收到承包人提交的竣工结算文件后一定期限内予以答复,但未明确约定逾期不答复即视为认可竣工结算文件,承包人依据《解释》第二十条的规定要求按照竣工结算文件结算工程价款的,不予支持。

17.工程款支付条件、期限的认定及约定保修期低于强制性规定的处理

第二,建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分专业工程交由其他单位完成的;

建设工程施工合同对此未作明确约定,承包人仅以原建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定,或者《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)通用条款第33.3条的约定为依据,要求按照竣工结算文件结算工程价款的,不予支持。

18.工程款支付条件的认定及工程竣工验收的理解

第三,施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;

15、“黑白合同”中如何结算工程价款?

19.监理合同之履行期限及诉讼时效认定

第四,分包单位将其承包的建设工程再分包的,包括劳务分包企业再分包的。

法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程,或者未规定必须进行招标的建设工程,但依法经过招标投标程序并进行了备案,当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

20.工程尾款分期支付之诉讼时效的认定

下列情形不属于违法分包:

法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程,实际也未依法进行招投标,当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案,备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的,应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

21.总包以业主不支付质保金为由拒付分包质保金的认定

第一,总包单位将承包工程中的劳务作业部分发包给具有劳务分包资质的企业完成,无须征得发包人同意,不属于违法分包;

备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的,可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

22.逾期支付工程款之利息、违约金的认定

第二,专业工程分包人将其依法分包的专业工程中的劳务作业部分发包给具有劳务分包资质的企业完成,无须征得发包人和总包单位同意,不属于二次分包,不是违法分包。

16、“黑白合同”中如何认定实质性内容变更?

工程质量及工期认定

但是,劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务,不能再行分包。并且,个人不能成为劳务作业的承包人。

招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议,应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺,亦应认定为变更中标合同的实质性内容。

23.质保金本请求与质量维修费反请求的处理

什么是劳务分包

备案的中标合同实际履行过程中,工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化,当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的,属于正常的合同变更,应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。

24.合同未约定质保金返还期限及质量修复费用直接抵扣的处理

1.劳务分包的概念及范围

17、无效建设工程施工合同中的工程价款如何确定?

25.业主擅自使用后提出质量不合格抗辩的处理

劳务分包即劳务作业分包,是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。

建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格,当事人任何一方依据《解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的,应予支持。承包人要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的,应予支持。发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的,不予支持。

26.未验收工程竣工日期与质量风险转移的认定

我国建筑法和合同法没有规定劳务分包,在《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》和《建筑业企业资质管理规定》中规定了劳务分包。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第5条第1款规定:“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。”《建筑业企业资质管理规定》第5条规定:“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。”第6条第3款规定:“取得劳务分包资质的企业(以下简称劳务分包企业),可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。”根据《建筑业企业资质等级标准》的规定,劳务分包范围包括如下13种:木工作业;砌筑作业;抹灰作业;石制作业;油漆作业;钢筋作业;混凝土作业;脚手架搭设作业;模板作业;焊接作业;水暖电安装作业;钣金工程作业;架线工程作业。

18、《解释》中“实际施工人”的范围如何确定?

27.工期延误的判定

2.劳务分包的法律性质

《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人,即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人);建设工程经数次转包的,实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准,不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的,应当不予受理,已经受理的,应当裁定驳回起诉。

28.总包服务费的支付与工期索赔问题

劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动中剥离出来单独进行承包施工的劳动,劳务作业承包人仅仅是完成建设工程中的劳务部分,承包人只包人工,除此之外的材料和施工机械均由劳务作业发包人提供。而工程分包,是指具备相应资质的专业工程承包人组织人员、材料、机械,运用自己的技术、经验及管理措施独立完成工程建设任务的活动。因此,劳务分包不属于工程分包,与建筑法、合同法、《建设工程质量管理条例》中的“建设工程分包”不是同一概念,工程分包仅指专业工程分包。

建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的,按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理。

29.工期延误与质量保修责任的认定

3.劳务作业承包人与发包人的关系

19、违法分包合同、转包合同的实际施工人主张欠付工程款的,诉讼主体如何确定?发包人的责任如何承担?

评析人名录

在技术管理、工程质量及安全管理方面,劳务作业承包人与劳务作业发包人(包括总承包人和专业工程承包人)、发包人的关系表现为:

实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的,法院不得依职权追加发包人为共同被告;实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的,应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼,发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的,应当对此承担举证责任。

责任编辑:汪文珊,实习编辑:刘虹璐

在技术和施工现场管理上,劳务作业承包人应当接受劳务作业发包人的指导、监督和管理。

20、不具有资质的挂靠施工人主张欠付工程款的,如何处理?挂靠人又将工程分包、转包给他人施工,施工人主张欠付工程款的,如何处理?

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在工程质量上,劳务作业承包人应当按照劳务分包合同的约定对其分包工程的质量向劳务作业发包人负责;劳务作业发包人与劳务作业承包人对分包工程的质量向发包人(建设单位)承担连带责任。如果劳务分包合同无效,则劳务作业承包人与劳务作业发包人应当按照各自的过错分别承担工程质量责任,并就分包工程质量向发包人(建设单位)承担共同侵权的连带责任。

不具有资质的实际施工人(挂靠施工人)挂靠有资质的建筑施工企业(被挂靠人),并以该企业的名义签订建设工程施工合同,被挂靠人怠于主张工程款债权的,挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款,法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人,发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。因履行施工合同产生的债务,被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。

在安全生产方面,建设工程实行施工总承包的,由总承包单位对施工现场的安全生产负总责,分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理。在对外责任方面,总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。在内部责任划分上,如果分包单位不服从管理导致安全事故的,由分包单位承担主要责任;总承包单位依法分包工程,并且分包合同中明确了各自的安全生产方面的权利、义务的,分包单位人员发生安全事故,依据分包合同确定双方的责任。如果分包合同无效,则应由总承包单位承担责任。

挂靠人承揽工程后,以被挂靠人名义将工程分包、转包给他人施工,施工人主张欠付工程款的,按照《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》第四十七条规定处理。

分包工程中的法律问题

21、发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的,如何处理?

1.总包人是个人的,其与分包人订立的分包合同是否有效

承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款,发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的,不予支持,但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外。

建筑工程总包人是个人的,其与分包人订立的分包合同无效。

22、分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定?

《建筑法》第26条第1款规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”即承包人依法应为具备相应资质的建筑施工企业,个人不具备承包工程的权利能力和行为能力。根据《合同法》第9条关于“当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”的规定,分包合同因总包人欠缺分包工程的权利能力和行为能力而未成立,不具有法律效力。

分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后,总包人再向分包人支付工程款的,该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款,分包人要求总包人支付欠付工程款的,应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。

2.分包合同约定支付分包工程款以建设单位对总包单位付款为前提的,该约定是否有效

23、发包人以工程未验收或承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的,如何处理?

实践中,大部分的分包合同都约定:当建设单位资金拨付到总包单位账户后才能对分包单位付款;当建设单位资金不能及时到位而延期对总包单位拨付工程款时,总包单位也相应对分包单位延期拨付工程款,全部分包工程款待建设单位对总包单位付清后,总包单位也随之对分包单位付清。即总包单位对分包单位支付工程款以建设单位对总包单位付款到位为前提。该约定是否有效?

建设工程施工合同约定工程竣工验收合格后再支付工程款,发包人收到承包人提交的工程竣工验收资料后,无正当理由在合同约定期限或合理期限内未组织竣工验收,其又以工程未验收为由拒绝支付工程款的,不予支持。

诉讼或仲裁中,分包单位与总包单位往往对该约定的效力发生分歧。分包单位认为,根据《合同法》第279条规定,建设工程验收合格后,发包人应当按照约定支付价款,并接收该建设工程。其承建的分包工程已经验收合格,具备索要分包工程款的条件。并且根据《合同法》第121条“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决”确定的履行合同的严格责任原则,发包人的付款违约不能成为总包人对分包人延期付款的理由,总包人应向分包人支付分包工程款。而总包单位则主张,应按合同约定在收到建设单位支付的工程款后方能对分包人付款。

发包人以承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的,不予支持,但合同另有约定的除外。

笔者认为,认定该约定的效力,应区分合法分包与违法分包两种情形。现分述如下:

3.

合法分包的情形

建设工程工期和质量责任的认定

《建筑法》第29条第2款规定:“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”第55条规定:“建筑工程实行总承包的,工程质量由工程总承包单位负责,总承包单位将建筑工程分包给其他单位的,应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”连带责任的内容应包含权利和义务两方面,完成分包工程并确保分包工程质量是总分包双方的共同义务,而收取建设单位的工程款是共同的权利,因此,如总分包双方已约定待收到建设单位工程款后再支付分包方工程款,体现的是对连带的权利即收取工程款作了特别约定,此约定符合建筑法的相关规定。

24、当事人就工程款结算达成一致后又主张索赔的,如何处理?

对该约定效力的认定,应适用合同法的一般原则及相关法律规定认定其效力。《合同法》第52条规定:“有下列情形之一的,合同无效:一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。”第53条规定:“合同中的下列免责条款无效:造成对方人身伤害的;因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”第54条第1、2款规定:“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:因重大误解订立的;在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”由上述规定,不能看出该约定违反了法律规定或者损害了社会公共利益,存在无效或者可变更、可撤销的情形。

结算协议生效后,承包人依据协议要求支付工程款,发包人以因承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由,要求拒付、减付工程款或赔偿损失的,不予支持,但结算协议另有约定的除外。当事人签订结算协议不影响承包人依据约定或法律、行政法规规定承担质量保修责任。结算协议生效后,承包人以因发包人原因导致工程延期为由,要求赔偿停工、窝工等损失的,不予支持,但结算协议另有约定的除外。

《合同法》第4条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”第8条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。”因此,根据合同当事人意思自治原则,只要当事人约定的内容没有违反法律法规的强制性规定,当事人均应依据诚信原则遵从自己的约定,不得擅自变更。

25、工程开竣工日期如何确定?

分包合同约定,总包人在收取建设单位工程款后方可支付分包工程款的,分包人对总包人享有的权利属于附条件的请求权。在所附条件成就以前,分包人不享有向总包人索要分包工程款的权利。当然,在诉讼中,总包人对建设单位未就分包工程向其付款的事实负有举证义务。如不能举证或者不能划分款项的,总包人则应向分包人支付分包工程款。

建设工程施工合同实际开工日期的确定,一般以开工通知载明的开工时间为依据;因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的,以开工条件具备的时间确定开工日期;因承包方原因导致实际开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期;承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的,以实际开工时间为开工日期;既无开工通知也无其他相关证据能证明实际开工日期的,以施工合同约定的开工时间为开工日期。

此外,如果总包人怠于行使对发包人的已到期工程款债权的,分包人可以依据合同法的相关规定提起代位权诉讼,即分包人向人民法院提起诉讼,请求以其名义代位行使总包人对发包人的工程款请求权,直接向发包人主张工程款债权。

发包人、承包人、设计和监理单位四方在工程竣工验收单上签字确认的时间,可以视为《解释》第十四条第(一)项规定的竣工日期,但当事人有相反证据足以推翻的除外。

违法分包的情形

26、工期顺延如何认定?

承包人违法分包建设工程签订的分包合同无效。分包合同约定的支付分包工程款以建设单位对承包人付款为前提的条款无效,该约定对分包人不具有法律约束力。

因发包人拖欠工程预付款、进度款、迟延提供施工图纸、场地及原材料、变更设计等行为导致工程延误,合同明确约定顺延工期应当经发包人签证确认,经审查承包人虽未取得工期顺延的签证确认,但其举证证明在合同约定的办理期限内向发包人主张过工期顺延,或者发包人的上述行为确实严重影响施工进度的,对承包人顺延相应工期的主张,可予支持。

分包工程质量经验收合格的,分包人可以选择以下方式索要分包工程款:

27、施工合同约定的工程质量标准与国家强制性标准不一致的是否有效?

其一,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”分包人可以请求人民法院参照分包合同的约定向其相对方承包人主张分包工程款。

建设工程施工合同中约定的建设工程质量标准低于国家规定的工程质量强制性安全标准的,该约定无效;合同约定的质量标准高于国家规定的强制性标准的,应当认定该约定有效。

其二,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”分包人作为实际施工人可以直接向发包人主张在欠付承包人工程价款范围内承担付款责任。

28、发包人主张工程质量不符合合同约定的,应按反诉还是抗辩处理?

3.实际施工人欠付工程材料款,材料供应商能否要求承包人承担连带清偿责任

承包人要求支付工程款,发包人主张工程质量不符合合同约定给其造成损害的,应按以下情形分别处理:

承包人将承建工程违法分包给实际施工人施工,材料供应商就实际施工人欠付的工程材料款要求承包人承担连带清偿责任的,将不会得到人民法院或仲裁机构的支持。

(1)建设工程已经竣工验收合格,或虽未经竣工验收,但发包人已实际使用,工程存在的质量问题一般应属于工程质量保修的范围,发包人以此为由要求拒付或减付工程款的,对其质量抗辩不予支持,但确因承包人原因导致工程的地基基础工程或主体结构质量不合格的除外;发包人反诉或另行起诉要求承包人承担保修责任或者赔偿修复费用等实际损失的,按建设工程保修的相关规定处理。

承包人与实际施工人签订建设工程分包合同,双方建立了违法分包合同关系;实际施工人与材料供应商签订工程材料买卖合同,双方建立的是买卖合同法律关系。分包合同与工程材料买卖合同是两个分别独立的合同,三方当事人分别建立了不同的合同关系,各方当事人均应依据各自的合同向其合同相对方主张权利或者履行义务。

(2)工程尚未进行竣工验收且未交付使用,发包人以工程质量不符合合同约定为由要求拒付或减付工程款的,可以按抗辩处理;发包人要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或改建的合理费用等损失的,应告知其提起反诉或另行起诉。

债是特定当事人之间的法律关系。债权人只能向特定的债务人请求给付,债务人只对特定的债权人负有给付义务。债权具有相对性,相对性是债权的基础,债权在法律性质上属于对人权。债权即使因合同以外第三人的行为不能实现,债权人也不能依据债权的效力,在没有法律依据的情况下突破合同相对性原则要求第三人对债务承担连带责任。材料供应商依据与实际施工人之间的工程材料买卖合同向非合同相对方的承包人主张合同责任,没有法律依据。

(3)发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或者人身损害的,应告知其提起反诉或另行起诉。

承包人违法分包建设工程,不能成为其对实际施工人欠付的材料款承担连带清偿责任的理由。《合同法》第58条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”该规定表明,无效合同当事人就合同无效相互承担法律责任,并不引发对合同之外第三人的法律责任。因此,即使分包合同无效,也仅在承包人与实际施工人之间产生法律责任,并不导致承包人对分包合同之外的第三人承担法律责任。

29、如何认定承包人对建设工程质量缺陷存在过错?

承包人既不是实际施工人与材料供应商之间材料买卖合同的缔约人,也没有因建设工程分包合同侵犯材料供应商的权益,材料供应商仅以建设工程分包合同无效为由,突破合同相对性原则要求承包人对实际施工人的材料款债务承担连带清偿责任,没有法律依据。

承包人具有下列情形之一的,应当认定其对建设工程质量缺陷存在过错:

4.发包人与承包人之间的施工合同约定有仲裁条款,实际施工人向发包人主张权利是否受该仲裁条款制约

(1)承包人明知发包人提供的设计图纸、指令存在问题或者在施工过程中发现问题,而没有及时提出意见和建议并继续施工的;

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条第2款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定表明,法律赋予实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程价款的权利。在由此引发的诉讼中,发包人因与承包人签订的建设工程施工合同约定有仲裁条款,据此主张人民法院无司法管辖权的,人民法院不予支持。

(2)承包人对发包人提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备等没有进行必要的检验或经检验不合格仍然使用的;

虽然发包人与承包人之间的建设工程施工合同约定有仲裁条款,但是根据合同相对性原则,此仲裁条款只能约束合同当事人,即只能约束本合同中的发包人和承包人,不能约束作为非合同当事人的实际施工人。实际施工人有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条规定向发包人提起诉讼、主张权利,不受发包人与承包人之间施工合同中仲裁条款的制约。

(3)对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准,降低工程质量的要求,承包人不予拒绝而进行施工的。

另一方面,违法分包合同中约定了仲裁条款,实际施工人向违法分包人主张权利的,应依约提请仲裁;但是实际施工人向发包人主张权利的,不受该仲裁条款制约,仍可依据上述司法解释第26条的规定行使法定权利,向发包人直接提起诉讼,但请求的范围仅限于发包人欠付承包人的工程款。

前述情形下,因工程质量存在缺陷造成第三人损失的,由发包人与承包人承担连带责任。

需要注意的是,人民法院在审理实际施工人直接对发包人提起的诉讼中,即使追加违法分包人为案件当事人的,也不能越权对设有仲裁条款的合同进行审理和认定。

30、发包人以工程质量不符合合同约定为由,要求承包人承担修复费用的,如何处理?

5.劳务分包合同的承包人能否直接向发包人追索工程款

因承包人原因致使工程质量不符合合同约定,承包人拒绝修复、在合理期限内不能修复或者发包人有正当理由拒绝承包人修复,发包人另行委托他人修复后要求承包人承担合理修复费用的,应予支持。

上面已经分析,劳务作业分包不属于建设工程分包。由于劳务分包不属于建设工程分包,其所完成的也仅仅是建设工程中的劳务部分,因此,劳务分包工程的承包人不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条规定的“实际施工人”,不能适用该条规定直接向发包人追索劳务报酬。如果劳务分包合同订有仲裁条款的,劳务作业承包人只能依据该约定提请仲裁。

发包人未通知承包人或无正当理由拒绝由承包人修复,并另行委托他人修复的,承包人承担的修复费用以由其自行修复所需的合理费用为限。

31、施工合同约定工程保修期限低于法定最低期限的条款是否有效?承包人要求返还质量保修金的,如何处理?

建设工程施工合同中约定正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限的,该约定无效。

当事人就工程质量保修金返还期限有约定的,依照其约定,但不影响承包人在保修期限内承担质量保修责任;没有约定或约定不明的,工程质量保修金返还期限为工程竣工验收合格之日起二十四个月。

建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的,承包人应依据法律、行政法规的规定承担质量保修责任。发包人要求参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金的,应予支持。

4.

工程造价鉴定

32、当事人申请对工程造价进行鉴定的,如何处理?

当事人对工程价款存在争议,既未达成结算协议,也无法采取其他方式确定工程款的,法院可以根据当事人的申请委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定;当事人双方均不申请鉴定的,法院应当予以释明,经释明后对鉴定事项负有举证责任的一方仍不申请鉴定的,应承担举证不能的不利后果。

鉴定过程中,一方当事人无正当理由在规定期限内拒绝提交鉴定材料或拒不配合,导致鉴定无法进行,经法院释明不利后果后其仍拒绝提交或拒不配合的,应承担举证不能的不利后果。

33、当事人在诉前共同委托鉴定的效力如何认定?

当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了相应的鉴定结论,诉讼中一方当事人要求重新鉴定的,一般不予准许,但有证据证明该鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形除外。

34、工程造价鉴定中法院依职权判定的事项包括哪些?

当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的,应由法院进行审查并做出认定。法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论,或者对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项,供审判时审核认定使用,也可就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。

5.

民事责任的承担

35、发包人无正当理由拒绝结算工程款的,欠付工程款利息的起算点如何确定?

发包人在施工合同约定的审核结算期限内无正当理由拒绝结算或故意拖延结算,在审核期限届满后也未支付工程款,承包人要求发包人从合同约定的审核结算期限届满的次日起计算欠付工程款利息的,可予支持,但合同另有约定的除外。

36、承包人同时主张逾期支付工程款的违约金和利息的,如何处理?

建设工程施工合同明确约定发包人逾期支付工程款,承包人可以同时主张逾期付款违约金和利息的,依照其约定,发包人主张合同约定的违约金和利息之和过分高于实际损失请求予以适当减少的,按照《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条的规定处理;没有约定或约定不明的,对承包人的主张,一般不应同时支持,但承包人有证据证明合同约定的违约金或利息单独不足以弥补其实际损失的除外。

37、施工合同约定对承包人违约行为处以“罚款”的条款的性质如何认定?

建设工程施工合同约定承包人存在工期迟延、质量缺陷、转包或违法分包等违约行为,发包人可对承包人处以罚款的,该约定可以视为当事人在合同中约定的违约金条款,应依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以处理。

38、承包人以发包人拖延结算或欠付工程款为由拒绝交付工程的,如何处理?由此造成的损失如何承担?

工程竣工验收合格后,承包人以发包人拖延结算或欠付工程款为由拒绝交付工程的,一般不予支持,但施工合同另有明确约定的除外。

承包人依据合同约定拒绝交付工程,但其拒绝交付工程的价值明显超出发包人欠付的工程款,或者欠付工程款的数额不大,而部分工程不交付会严重影响整个工程使用的,对发包人因此所受的实际损失,应由当事人根据过错程度予以分担。

39、合作开发房地产项目中,承包人主张欠付工程款的,如何处理?

两个以上的法人、其他组织或个人合作开发房地产项目,其中合作一方以自己名义与承包人签订建设工程施工合同,承包人要求其他合作方对欠付工程款承担连带责任的,应予支持。

承包人仅以建设工程施工合同发包人为被告追索工程款的,应依承包人的起诉确定被告。

40、发包人承租建筑物后以自己名义对外签订施工合同,承包人应当如何主张权利?

发包人(承租人)与建筑物所有权人签订租赁合同租赁该建筑物后,以自己的名义对外签订施工合同,承包人主张工程款的,应当以施工合同的发包人为被告提起诉讼。

发包人下落不明或丧失支付能力,且建筑物所有权人与发包人之间的租赁合同已经终止,承包人以建筑物所有权人为被告主张权利的,建筑物所有权人在其实际受益范围内承担赔偿责任。

来源:建筑网

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